摘要：刑事附带民事诉讼是一种性质特殊的民事诉讼。刑事附带民事诉讼在性质是民事诉讼，它的目的是追究由于犯罪行为所引发的的行为人的民事责任问题，其中主要是损失赔偿问题，属于《民法》及《侵权责任法》规定的侵权损害赔偿之债的内容。正是基于刑事附带民事诉讼在性质上属于民事诉讼，因此受《民法》及《民事诉讼法》及《侵权责任法》等相关民事法律的规制。但是既然是刑事附带民事诉讼，又有别于传统的民事案件。首先，此民事诉讼是附带于刑事案件之中的，当然由受理该案件的刑事审判庭在处理刑事案件中一并解决；其次，行为人所涉及的民事责任也是由犯罪行为引起的。由此，刑事附带民事案件中的赔偿问题一定会影响到被告人的量刑问题。但是，由于目前我国的《刑事诉讼法》及相关司法解释中，甚至刚刚出台的《人民法院量刑规范化的理解与适用》中并没有明确规定赔偿与量刑的关系问题，包括在量刑规范化具体量刑情节中，也只是简单规定民事赔偿与被害人的谅解，对刑期应减少比例及有能力赔偿而不赔偿，不得判处缓刑问题。由此，笔者试图通过对刑事附带民事诉讼制度的渊源、刑事附带民事诉讼的成立条件、刑事附带民事诉讼提起的主体的研究，并结合实践中处理大量刑事附带案件中所涉及的赔偿与量刑的关系的通常做法，提出关于附带民事诉讼案件中民事部分的赔偿与量刑中存在的问题及解决的思路。（全文共7010字）
关键词：刑事附带民事诉讼 民事赔偿 量刑
刑事附带民事诉讼，是我国民事诉讼中的一项重要制度。我国规定附带民事诉讼制度有利于提高诉讼的效率和收益，减少当事的诉讼成本，有利于正确处理案件，有利于保护公民、 国家和集体的财产；同时，附带民事诉讼能避免裁判上的矛盾和冲突。刑事附带民事诉讼，会使刑事的结果和民事诉讼的结果更趋于一致性，防止刑事诉讼和民事诉讼认定事实和施加责任的冲突，裁判正确性的提高，也有助于维护司法权威。刑事附带民事诉讼还有利于保障实体法的实现。它对于惩罚犯罪和保护人民都有着重要的意义。
一、刑事附带民事诉讼制度的渊源。
刑事附带民事诉讼制度在我国的起源，可追溯至奴隶社会的赎罪制度。在原始社会生产力极其低下，个人的生存能力极为差，氏族的每个成员都依赖于整个族群成员的共同保护，形成了血族复仇的习惯。其后，随着人类文明薪火相传，绵延不息。到了奴隶社会，就演变成奴隶社会以赔偿金赎罪的制度。犯罪人向被害人交纳赎罪金或者赔偿损失，这点可以认为是我国刑事附带民事诉讼制度的渊源。在世界范围，《汉谟拉比法典》中，规定法律在审理刑事案件中，有时可以确定刑罚和刑事赔偿问题，甚至可以以民事赔偿代替刑罚的规定。在古罗马的《十二铜表法》中也有，对于侵害人的偶然侵害，可以对侵害人处以赔偿的罚责。
但是，在整个古代社会实行的是诸法合一、刑民不分的制度。我国也不例外，由此，笔者认为，研究刑事附带民事诉讼制度的立法，研究其起源，大抵是为了研究的连续性，但是，因为在古代的法律制度中，刑民本身不分，所以也根本就不存是着所谓附带的问题。由此，古代的刑事民事诉讼中的相关法律制度文化，也是较低层次的。可以说，古代的刑事附带民事法律制度，对现今附带民事诉讼制度是有影响的，但渊源是无从谈起的。由此可见，刑事附带民事诉讼是比较现代的产物。
二、刑事附带民事诉讼的成立条件。
刑事附带民事诉讼的成立条件是附带民事诉讼得以产生的依据，没有这些条件，附带民事诉讼无从谈起。那么，目前，理论界关于刑事附带民事诉讼的规定，有着不同意见。比较常见的说法就是三条件说和四条件说。三条件说的内容：1、被告人的行为构成了犯罪。即附带民事诉讼的提起以刑事案件的成立为前提，这里据说的犯罪行为应理解为被追究的犯罪行为，即被告人在刑事诉讼中被指控的犯罪行为，而不是人民法院以生效的裁决文书形式确立的实体的犯罪行为；2、被告人的犯罪行为给被害人造成了损失，民事损害事实和民事责任的前提，没有民事损害，附带民事诉讼便丧失了赖以存在的实体基础，即使提出诉讼请求，人民法院也不支持；3、必须在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，且被告人的犯罪行为与物质损失之间存在因果关系，因果关系是事物、现象之间引起与被引起的关系，是事物之间普遍、客观联系的重要表现。只有在这种情况下，被害人才可以提起附带民事诉讼。四条件的说的内容，前三项与三条件说大同小异，但是又增加一个条件，即属于人民法院受理附带民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。上述三条件和四条件说都在不同侧面反映了成立附带民事诉讼应具备的条件。
三、附带民事诉讼的提起。
附带民事诉讼的提起，是实现被害人民事权利基础。《刑事诉讼法》第77条规定：被害人由于被告人犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失时，人民检察院可以提起附带民事诉讼。
（一）刑事附带民事诉讼的提起时间
附带民事诉讼应在规定时间内提起。虽然附带民事诉讼从本质上讲属于民事诉讼，但它并不象普通民事诉讼一样可以在任何时候提起，而是有严格的时间限制。《解释》第89条规定:“刑事附带民事诉讼应在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起”。作为这种限制的补救措施有两条:(l)被害人的在这个时间限制内没有提起附带民事诉讼的，虽然不得再得提起，但可以在刑事判决生效后，另行提起民事诉讼。(2)在自公安机关立案侦查至人民法院就刑事案件作出生效判决前，民事部分的诉讼时效中断，在刑事判决生效后，重新计算诉讼时效。
（二）刑事附带民事诉讼的提起主体
1、被害人是当然的主体。
根据《刑事诉讼法》第77条之规定。被害人因被告人的犯罪行为遭受物质损失的，被害人有权提起附带民事诉讼，所以，在刑事附带民事诉讼案件中，被害人是当然的主体，也是最普通，最常见的主体。
2、被害人的近亲属。
在诸如交通肇事案件、过失致人死亡、故意伤害（致死）、故意杀人等案件中自然人被害人已死亡的，其近亲属(包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹匆有权提起附带民事诉讼。但应注意按着《继承法》有关规定审理原告人是否符合法定条件。对于法定第一继承人顺序的人提起附带民事诉讼，应要求其提供继承顺序在先的人自愿放弃诉讼权利的书面文件，并经法院审理认可。对不能提供的，法院应依《解释)第84条规定.向继承顺序在先的人履行告知义务，对继承顺序在先的人明示放弃权利的，应予准许并对继承顺序在后的人的起诉予以立案审理。对明示不放弃诉讼权利并提起附带民事诉讼的，法院应予审查立案并通知顺序在后的人不予受理其起诉，如其坚持起诉，裁定不予受理。
3、检察院是选择性的主体。
检察院的选择性主体身份，取决于其本身不是受害者。其权利来源于，国家财产或集本财产遭受损失的情况下，检察机关可以代为提起附带民事诉讼。既然是可以，就意味着一种选择权，并不排斥因犯罪行为而遭受损失的国营乱集体单位提起附带民事诉讼。相反，如果该单位自行提起附带民事诉讼，人民检察院就丧失失了代为提起附带民事诉讼的权利。
4、其他因犯罪行为而遭受经济损失的公民、法人、其他组织。在刑事附带民事诉讼案件中，除被害人会因被告人的犯罪行为而遭受经济损失外，其他公民法人和其他组织也可能会因被告人的犯罪行为而遭受经济损失。如:为被害人支付医疗费、治疗费、护理费等有关费用的公民、法人或其他组织，他们也有权提起附带民事诉讼。
5、保险人。
保险人有时也可以成为附带民事诉讼原告人。当然，此种情形，在实践中是非常少见的。例如财产保险，保险人(保险公司)与投保人(公民或法人)之间签定了财产保险合同，当投保人因犯罪遭受财产损失时，保险人根据投保人的申请要预先支付保险赔偿金。在此情况下，保险人取得向第三人追偿损失的权利，可以作为原告人提起附带民事诉讼。而投保人则应以第三人的身份参加附带民事诉讼。
四、 刑事附带民事诉讼中的赔偿问题。
笔者认为，刑事附带民事诉讼的赔偿应贯彻全部赔偿的原则。刑事附带民事诉讼的赔偿，虽在程序上和刑事诉讼合并审理，不适用单独的民事诉讼程序，但是民事实体问题的解决，应以民事法律为依据，民事赔偿应贯彻民事责任的补偿性原则，全部予以赔偿。
在实践中对民事部分的处理，一般是采用以下的程序进行。l、根据《解释》第94条规定，应首先要求附带民事诉讼原告人举证证明被告人确有财产可供赔偿。根据相关法律规定，人民法院是无法也没有精力去审查被告人的财产情况，只能在刑事部分的审理过程中，讯问被告人是否有赔偿能力或者可供执行的财产，因此，原告人为实现自己的诉讼请求，最好应举证证明被告人确有可供执行的财产。2、原告人不能提供证据证实被告人有财产可供赔偿且坚持起诉的，人民法院亦应受理附带民事诉讼并判决被告人赔偿因其犯罪行为而给被害人造成的经济损失，决不应因原告人对告人赔偿能力的举证不能而判决被告人免予民事赔偿。在实践中，有些法官为审理案件方便，往往主动劝说原告人放弃其诉求，认为就算是法院判决了，被告人也没有执行能力。这种做法是违背立法原意和民法上的“不告不理，告了应该理的”的原则。要求原告人放弃其诉权，实际上是对其权利的一种剥夺。尽管当时被告人也许无财产可供执行，但是，在其刑满释放后，也许就有赔偿能力。所以，法官劝说原告人放弃诉权这一做法，是非常不妥当的。3、在人民法院判决生效后的执行阶段，法院负有审查被告人有无财产可供执行的义务。执行时，可视不同情况裁定中止或终结执行。4、在执行阶段经法院审查确认被告人确无财产可供济损失”是附带民事诉讼在审理阶段的事实前提，也是作出附带民事诉讼判决的事实依据，而“确无赔偿能力”则是在执行阶段作出“中止或终结执行裁定”的事实前提和依据，这两种不同阶段的事实前提不能混淆，否则势必作出错误的判决结果，损害当事人的合法权益。综上所述，我们可以将附带民事诉讼的正确处理原则概括为如下四句话:“证明损失、支持起诉、分清是非、做以判决。”
五、刑事附带民事诉讼案件中被告人量刑存在的问题
笔者作为基层法院的刑事法官，在实践中处理大量的刑事附带民事诉讼案件。
仅以两个真实案件为例：（一）被告人赵某故意伤害案：2011年7月2日22时许，被害人臧某某与其朋友在建三江管理局的某农场被告人赵某某经营的某烧烤店吃饭时，臧某某因赵某的女朋友刘某某服务态度不好而与其发生争吵，刘某某将此事告诉赵某，赵某要打臧守卫，被赵某的父亲拉开了。当晚24时许，臧某某去某网吧，赵某追到网吧，当臧某某与其朋友下楼时，赵某用木棒打了臧某某身上、头部两下，随后被其父拽走。经法医鉴定，被害人臧某某左侧眼眶壁、颧骨、颧弓、上颌骨多发骨折，左侧颜面部软组织挫伤，左侧眶下神经损伤，左上第1牙齿冠折，损伤程度为轻伤，十级伤残。此案，经过法官做大量的调解工作，原告人坚持要求25万元，被告人认为原告人要求过高不同意赔偿，双方没能在民事部分达成赔偿协议。
（二）被告人李氏父子故意伤害案：2011年某天，建三江管理局某农场的工作人员李某某、吴某某、被害人张某某进行相关业务检查，当行至被告人李某某的家庭农场时，发现李某某家的家庭农场仓房有新砍的木头，并进入院内。李某某误认为对方是前来闹事的人，并与被害人张某某发生争吵，并撕打在一起，被其他工作人员拉开。被告人李某某担心打起来，自己吃亏，于是打电话叫来正在家庭农场附近干活的儿子。李父拿把锯砍张骥道没砍上，其儿子拿起一把铁锹与张某某撕打在一起时，被张某某抢下，后在其父家庭农场的厨房内拿起的菜刀向张某某的头面部砍了4刀，李父用锯向张某某的背部砍了一下，后被拉开。经法医鉴定：被害人呈失血性休克、右面颊部皮肤裂伤、左额颞部皮肤裂伤、右颞顶部皮肤裂伤、枕后部皮肤裂伤、斜方肌部分断离伤（部分）、左腰部皮肤裂伤，依据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第六条和第十五条之规定，认定被害人头面部之损伤构成轻伤，医疗终结时间为伤后伍个月。本案中，被害人的经济损失共计三万余元，却向被告人要求赔偿达13万元，但是被告人亲属却要求赔偿可以，要求法院判李氏父子缓刑。以上这两个真实的案例，充分反映出实践中处理刑事附带民事案件中被告人的量刑存在的问题。
（一） 被告“原罪”的观念，破坏平等之义
同情弱者，是我们国家之传统，被害人因被告人的行为受到人身或财产损失，理应受到同情，法官的同情也是应有之义。但是在同情受害人、被告“原罪”观念、舆论压力等因素的影响下，不少法官在附带民事诉讼的审理中不能做到平等、中立的对待原、被告双方。法官往往借刑罚的威慑力讯问刑事附带民事被告人，或者以加重刑罚恫吓被告人赔偿原告的损失。这恐怕是实践中经常发生的事情，尤其是羁押的被告人，为了早日判决或者从轻处罚，往往要求其亲属尽可能赔偿，所以，就出现了，原告人要求赔偿过高，被告人也尽力满足的情况。平等是公正的应有之义，刑事附带民事诉讼对平等的破坏无疑是与公正价值发生了正面冲突。恰恰因为，双方处于不对等的位置，导致了被告人处于不利的位置，如果法官在处理此类案件，在对原告人施以不对待的过份的同情，就会导致刑事附带民事诉讼这一制度，破坏了平等应有之义。
（二）被告人“拿钱买刑”的思想根源，破坏刑法的原则。
罪责刑相适应原则是我国现行刑法所规定的重要基本原则之一，是实现实体公正的基本要求之一。罪责刑相适应之“责”，是指刑事责任;罪责刑相适应之“刑”，是指刑罚。因此，被告人的量刑即刑事责任有必要与民事责任、民事赔偿区别开来。
在刑事审判实践中，被告人往往有一种“拿钱买刑、打了不罚、罚了不打”的思想，这点是明显违背罪责任刑相适应的现代刑事司法理念，这是封建落后的法律意识的表现。在有些地方，被告人甚至将民事赔偿作为向法院要求替代或减轻刑罚的谈判筹码，损害了司法的权威和刑事实体的公正，导致对被害人的利益淡漠，并且极容易滋生司法腐败现象。虽然在人民法院的量刑规范化的指导意见中，将民事赔偿和被害人谅解规定为可以减轻被告人应处刑罚的比例，但在刑法及相关司法解释中，并没有明确作以从轻或减轻处罚的情节。
最后，赔偿本身确实可以作为衡量悔罪的表现，但问题在于，不赔偿不等于不悔罪。在被告人没有赔偿能力的情况下，这种产生于“刑民合一”审判方式的量刑机制在客观上容易形成有钱人利用金钱优势逃避或减轻刑罚的情况，法律面前人人平等的现代司法理念在此荡然无存。这点也是普通百姓最不能理解，同时也是现今物欲横流体制下，好多人金钱观念导致的对法律权威的一种极度挑战，是对刑法原则的破坏。
六、 解决民事赔偿与量刑问题的思路
刑事附带民事诉讼制度的立法目的就在于减轻当事人的讼累，提高诉讼效率，保证正确处理刑事案件，维护司法判决的统一性和严肃性，维护国家、集体财产利益以及被害人的合法权益。但由于现行制度设计和法律规定的不完善，特别是在市场经济体制和法治日益注重私权的平等保护的背景下，我们发现，刑事附带民事诉讼制度中关于民事赔偿与量刑问题的如何有效解决，显得尤为重要，因此，厘清刑事责任与民事责任的关系，正确介定民事赔偿与量刑问题的法律定位，已成为大势所趋。
（一）正确厘清刑事责任与民事责任
在司法理念不断趋于完善的今天，公正和效率仍然是衡量一项程序性法律制度内在价值的核心标准。刑事附带民事诉讼制度的存在，只是基于立法者在创设此项制度中包含的公正和效率之义。但由于实践中，在处理刑事附带民事案件中存在一系列的问题，导致刑事附带民事制度的存在面临着危机。但是，不要忘记了，刑事附带民事诉讼的前提是“附带”二字，只是希望同一审判组织、同一法官一并解决这一系列案件，减少当事的诉累，因此，将民事责任与刑事责任厘清是很有必要的，二者是不能混同的，不可替代的，唯其如此，才能彻底根除以赔偿代刑罚的思想。
（二）以立法形式明确民事赔偿对量刑的影响
新出台的《人民法院量刑指导意见》已将民事赔偿、被害人谅解等情节纳入到量刑范围。但在刑法及相关司法解释中并没有明确规定。民事赔偿了、被害人谅解在刑期方面是可以考虑从轻。但从轻到什么幅度，基于法官个人的法律素养不同、办案经验不同，就会出现量刑失衡问题，既然实践中已采用民事赔偿对量刑有影响这一通行做法，为何不用立法加以规制，明确规定赔偿到什么阶段可以从轻的幅度，或者减轻的情况等等，以减少量刑失衡和不当的问题。而且，涉及到民事赔偿问题，毕竟有利于化解社会矛盾，维护被害人的合法权益，也突显被告人的一定悔罪表现。
因为笔者是从事刑事审判实践的法官，因此，关于对刑事附带民事案件中民事赔偿与量刑问题的理解，源于 实践中发现的问题。仅希望本文的一点浅见，能引起立法法界对民事赔偿与量刑问题的重视，以期早日出台能够解决实践中刑事附带民事制度这一框架下存在诸多问题的立法，以更好满足实践需要，彰显法律权威，促进社会和谐。
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